溯自冷战时代,这种事例就屡见不鲜。

法学体系化研究的任务就在于寻求这种基本理念与基本元素,在此基础上对法律规则与制度进行系统的阐述。5、萨维尼1811年的潘得克吞讲义序言,授课地点是柏林大学,萨维尼将其视为对1809年讲义的补充,以下简称1811年讲义。

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总的来看,由于哲学性这个概念本身的含义比较模糊,所以在1802/1803年的法学方法论课程中,萨维尼对法学是一门哲学性(体系性)科学这条原则的阐述在逻辑上显得不是那么清晰,我们只能通过对文本的体系解释外加一定的推断才能大致勾勒出他的思想理路。[21]从这两段话可以看出,萨维尼所谓的哲学就是能够为法律(学)提供基本理念、基本元素并使之成为法律(学)体系之基石的知识体系。[25]我们可以用明确的语言表述在萨维尼的讲义中没有被充分表达的见解:以法为对象的哲学性研究应当具备较强的宏观性与抽象性,应当把法的整体作为对象,采用外部观察法对其作根本性的探究,从而提出一般性的理论。其二,应该回归古罗马法的历史文本。在此过程中应当排除任意、专断的因素——被人们称为哲学法学家的那些学者就是以任意的方式提出法律体系的,这种体系往往违背法的现实。

[23]以上这段论述颇耐人寻味:萨维尼对于法学领域内的哲学性研究到底持什么态度?这段论述是否与萨维尼法学方法论的第二条原则自相矛盾?从萨维尼对于哲学性研究在法学发展史上的贡献的评价看,他似乎倾向于对这种研究持否定态度。另见薛军:《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第429页。进入专题: 萨维尼 法学方法论 。

其三,法具有历史发展性,应该将其置于时间序列之中进行考察。外部法律史涉及法与国家史、民族史的密切关联,因为立法是一种国家行为,所以法律史是国家史的一部分。本文所依据的是马扎卡内2004年的修订版。这条原则体现了萨维尼的历史主义法律观。

哲学式的自然法学走的是另一条道路。其原初目的应该是完全的客观性,它应当是如此完备的,以至于仅靠自身就可以适用,无需其他东西的介入。

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[28]在萨维尼看来,作为一门科学的法学不能仅仅停留在对法律规则进行逐条注释的层面上,应当在准确注释的基础上对法的体系进行阐述。一般而言,外部法律史不涉及法的具体规则本身。它可以确保德国的法学在长期的学术积累之后走向成熟,形成一个能够自我衍生的体系。这种简单的学科嫁接对法学的发展无所助益。

所有以这种方式对法学进行哲学式研究的努力不久之后就被遗忘并遭到嘲笑,而历史研究则受到尊重。在语文性解释的过程中被视为单个规则的东西,在体系性研究中必须被作为一个整体加以思考,反过来,法学的体系化观察也应该能够被分解为若干要素。正是在这种意义上,他把体系性等同于哲学性,并且认为法学是一门哲学性的科学。这就是萨维尼为19世纪德国法学预设的发展路径。

萨维尼对此极为反感,认为这种方法是完全任意、专断的,必将导致种种谬误,他试图以追求客观性、绝对性、科学性的历史主义方法取代理性(自然)法学的方法。尽管萨维尼无论在空间上还是在时间上都与我们相距遥远,但我们今天身处其中的历史境遇与他当时身处其中的历史境遇却有诸多相似之处:我们也存在法律史的断裂现象、法律文化的多元化格局、[41]以及专业化的、纯粹的民法知识体系与某些非专业化的、充满任意性的甚至带有一定法律虚无化倾向的知识体系之冲突。

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在1809年讲义中,他认为,所有的法学论述有三种方式,它们基于对立法的三种不同视角:1、语文学视角(Philologische Ansicht),亦即对法律规则进行解释。这种科学的方法主要是体系化方法,它可以确保德意志人所接触到的发端于古罗马的法律不是历史碎片的大杂烩,而是一个具备精神内核的活生生的整体。

在这方面,萨维尼表现出强烈的古典主义倾向,这种古典主义的学术旨趣被后世的法史学家称为第二次人文主义[18]——相对于16世纪法国的人文主义法学而言。另见薛军:《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第409页。对此可以这么表述:法学是一门语文性的科学。体系化研究的固有任务是:阐述、揭示概念、规则之间内在关联与亲缘关系(Verwandschaft),一个概念或规则是如何从其他概念、规则中产生的,是如何由其他概念、规则确定或被其更改。受人之鱼,不如受人之渔。这些域外的法律素材已经进入我们的法律生活,成为我们法律实践与法律文化的一部分。

在他看来,经过17世纪的潘得克吞现代运用运动与18世纪理性(自然)法学思潮的破坏,他那个时代德国的罗马法已不再纯正,德国的民法学有走上歧途的危险,很多法学家变得浮躁、轻率,对个人的理性与创造力过于自信[40],试图以根源于自然法的充满任意与专断的学理体系取代传统的罗马法。……由于法律排除了所有的任意性,所以,法官唯一的工作就剩下对法律进行纯逻辑的解释。

以下这两句话可以算是对该原则最完整的诠释:应当把立法分解为一些单个的要素并且依据其精神在真正的内在关联中进行论述,由此,可以按照某个特定时期的历史序列提出一个通过此种研究所发现的体系。按照雅各布?格林的记录,萨维尼对于这条原则的论证理路是这样的:国家存在的必要性在于把某种东西置于个人之间,使得个人意志的支配力能够相互限制……对于某一个体的自由意志的限制并不取决于他人的意志,而是应该由某个第三人决定这种限制的程度。

另一方面,按照萨维尼这个时期的法源理论,所谓的法律就是古罗马流传下来的法律,尤其是优士丁尼的《民法大全》,在他的心灵深处,似乎依然把自己视为神圣罗马帝国的子民,[10]受罗马法的约束是理所当然的,法官与法学家的任务是解释罗马法,在他看来,罗马法既是历史文本,也是实证法,对罗马法的研究既是实证主义的研究,也是历史主义的研究。萨维尼就是在这样的历史氛围中开始他的学术生涯。

[13]至此,我们可以对萨维尼法学方法论第一条基本原则的内涵作一个总结。在此之后,萨维尼接着从两个角度诠释法的历史性另一种是随意地选择逻辑媒介(概念),构建出一个与法律现实相违背的体系。所有关于那些客观产生的东西的知识被人们称为历史知识,由此可见,立法科学(法学)[3]的全部特征在于历史性。

在1803/1804年讲义中,萨维尼对历史方法的含义作了进一步阐述:科学著作有两种任务:处于时间之中,以及不受时间限制的。我们可以推断,萨维尼似乎认为,在被注释的具体规则与整个体系之间需要某种媒介性的因素,法学研究应该在对规则进行准确注释之后,去寻求这种媒介性的因素。

在他看来,这种研究意义不大。他认为这显然是贬低了哲学,仅仅将其视为历史研究的基础知识。

变革与传统、激进与保守、理性与历史、本土与外来、自然法与罗马法,所有这些选择都让德意志人处于巨大的张力之中。按照格林笔记的记载,萨维尼认为,法的历史性研究以另一种研究为前提:从注释出发并将其整合成一个体系。

[12]萨维尼对那个时代的很多法学家的方法提出批评,尤其是蒂堡——他混淆了历史与偶然,研究方法过于任意性。如果存在一种与法学直接地紧密相连的哲学,通过完全的演绎(Dedukzion)能够确定一般任务的整个范围,那么法学的体系化研究就是可能的,法学也就可以理解为一门哲学性的科学。在第一部分,萨维尼提出了三条基本原则:其一,法学是一门历史性的科学(historische Wissenschaft)。一个国家的经济不能长期完全依靠进口,同样,一个国家的法律也不能长期依赖于移植。

然而,从萨维尼对于费希特《自然法权基础》的高度评价来看,他并非完全排斥对法学作哲学性的研究。本文使用的原始资料主要包括:1、萨维尼1802/1803年法学方法论讲义,授课时间从1802年11月至1803年3月,每周2课时,授课地点是马堡大学,以下简称1802/1803年讲义。

近年来,我国学者对萨维尼的法学方法论开始有所涉足,但受资料所限,至今对其尚未有准确的、全面的把握。[28]在萨维尼看来,作为一门科学的法学不能仅仅停留在对法律规则进行逐条注释的层面上,应当在准确注释的基础上对法的体系进行阐述。

[7]在1809年讲义中,萨维尼把内部法律史界定为同一个民族不同时期法律之间的必然联系,胡果1799年的《罗马法史教科书》就是内部法律史著作。[8]其次,历史性意味着法学具有语文学(philologisch)属性。